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14/2/13

Las Garantias del Credito


LAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO

1. LAS GARANTÍAS EN GENERAL.  1.1. LA NOCIÓN DE GARANTÍA.  La obligación es promesa de una conducta por parte del deudor que, llegado el caso, puede cumplirse o no. Ante ello, es natural que el acreedor acuda a toda suerte de procedimientos y mecanismos para garantizarse o asegurarse la satisfacción de su crédito. Dicha búsqueda se ha plasmado, de una parte, en disposiciones

legales específicas que procuran estimular el cumplimiento o sancionar el incumplimiento de la obligación. De otra parte, la regla general de admisión de la autonomía privada consagrada básicamente en el artículo 1.255 del Código Civil trae consigo que las partes de la relación obligatoria puedan agregar al derecho de crédito en sí mismo considerado medios complementarios que aseguren el cumplimiento y/o penalicen el incumplimiento. La expresión “garantías de crédito” es utilizada por lo común con un significado enormemente amplio, comprensivo de cualquier medio por el cual el acreedor puede asegurarse el cumplimiento de la obligación o agravar la responsabilidad del deudor en el supuesto de incumplimiento. Es indiferente que los procedimientos  de garantía procedan de la voluntad o acuerdo de las partes cuanto de la propia ley, legales o convencionales.  La propia ley concede al acreedor la posibilidad de reclamar la intervención judicial para que declare sus  derechos y, en su caso, proceda a “ejecutar lo juzgado”, a través de la denominada ejecución forzosa. Otras  veces, el acreedor recurre a garantías de naturaleza personal (fianza, aval) exigiendo al deudor que otras  personas asuman, subsidiaria o solidariamente, la posición de deudor. 

CLASIFICACIÓN DE LOS DIVERSOS MEDIOS DE GARANTÍA. Resulta difícil encuadrar sistemáticamente el conjunto de medidas que garantizan y protegen el derecho de crédito. Quizá nazca de que el Código Civil español regula de forma fragmentaria y dispersa la materia y del hecho de que la noción de garantía es puramente conceptual e instrumental sin que la ley ofrezca un marco normativo de dicho concepto. No obstante, los mecanismos protectores del acreedor son:

Medios generales de protección, defensa y garantía de los créditos     .

1. Responsabilidad patrimonial universal del deudor.

2. Ejecución forzosa:

En forma específica.

En forma genérica.

Medios específicos de garantía dirigidos al refuerzo o aseguramiento del derecho de crédito    :

1. Garantías personales: fianza, aval, etc.

2. Derechos reales de garantía: prenda, hipoteca, etc.

3. Otorgamiento de carácter preferente o privilegiado a los créditos.

4. Derecho de retención.

5. Cláusula penal.

6. Arras.

Medios específicos de mantenimiento de la integridad del patrimonio del deudor    :

1. Acción subrogatoria.

2. Acción directa.

3. Acción pauliana.

EL DERECHO DE RETENCIÓN. COMO  MEDIO  COMPULSORIO DEL CUMPLIMIENTO.  En más de un caso, el lector habrá visto en establecimientos abiertos al público y dedicados a las reparaciones (taller, zapatería), un anuncio del tenor siguiente: “no podrán ser retirados los artículos sin abonar íntegramente la reparación”. Tales supuestos constituyen los ejemplos de lo que, doctrinal y técnicamente, se conoce con el nombre de derecho de retención: un mecanismo coactivo que trata de inducir al deudor de una obligación (en el caso,  abono de la reparación) al cumplimiento de la misma a favor del acreedor (quien, a su vez, está obligado a  restituir la cosa a quién se la entregó para su reparación). Por tanto, el llamado “derecho de retención” no es un derecho subjetivo autónomo, sino una facultad que legalmente se atribuye, en ciertos casos, al acreedor para conservar bajo su poder y posesión una cosa que está obligado a restituir a quien se la entregó (sea o no propietario), mientras que éste no cumpla con su deuda.  Una facultad además que es inseparable del derecho de crédito cuya exigencia y cumplimiento garantiza o  asegura y que, por tanto, constituye un mero agregado accesorio, pero al mismo tiempo inescindible, de dicho  crédito. En consecuencia, el denominado derecho de retención no puede transmitirse ni enajenarse  aisladamente del crédito que asegura. El derecho de retención, en sí mismo, no garantiza una especial responsabilidad del deudor en caso de  incumplimiento (como en el caso de las arraso la cláusula penal), sino que consiste fundamentalmente en una  medida disuasoria del posible o eventual incumplimiento. Un mecanismo preventivo en protección del acreedor,  al que se denomina comúnmente en tales casos retentor, en cuanto tiene derecho a mantenerse en posesión  de la cosa.  Con razón, se afirma que el derecho de retención es una garantía primaria o primitiva. Se trataría de un residuo  del tomarse la justicia por su mano.  Su eficacia disuasoria del incumplimiento es innegable y no deben compartirse las opiniones doctrinales que se  trata de una “garantía poco vigorosa”.  

 EL DERECHO DE RETENCIÓN. (XX)

Son los mecanismos coactivos que tratan de inducir al deudor de una obligación al cumplimiento de la
misma a favor del acreedor. El derecho de retención no es un derecho subjetivo autónomo, sino una
facultad legal que se atribuye al acreedor para que conserve en su poder y posesión una cosa que se
está obligado a restituir a quien se la entregó mientras no cumpla su deuda.

El derecho de retención no garantiza una especial responsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento, sino que consiste fundamentalmente en una medida disuasoria. Supuestos:

?? Retención de cosa mueble o inmueble por el poseedor de buena fe en cuanto no le sean
abonados los gastos necesarios, el precio de adquisición o la cantidad prestada. Art 453 CC

?? Retención de la cosa usufructuada cuando se hayan realizado reparaciones extraordinarias. Art
502 CC.

?? Facultad de madatarios (art 1730 CC) y depositarios (1780 CC) hasta que se les abone cuanto
se les deba por el mandato.

?? Derecho otorgado al acreedor pignoraticio (art 1866 CC) que incluso podrá proceder a la
realización del valor de la cosa.

 EL DERECHO DE RETENCIÓN DE ORIGEN CONVENCIONAL.  El derecho de retención no está excluido del ámbito propio de la autonomía privada, por tanto, puede ser establecido por voluntad de los particulares, como una cláusula o estipulación concreta de un contrato. Dicha conclusión se extrae de la regla general establecida en el artículo 1.255 del Código Civil, dada la inexistencia de norma concreta alguna sobre la cuestión, de una parte, y, otra, ante la falta de regulaciónunitaria de la figura. 

 LOS EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN.  La consecuencia fundamental que puede predicarse con carácter general del derecho de retención estriba en dilatar la entrega, restitución o devolución de una cosa, mientras quien tiene derecho a reclamarla no cumplacon la obligación que le atañe. ¿Habrá de predicarse también dicho efecto respecto de cualquiera que le reclame la cosa, por ejemplo, los demás acreedores del deudor?  ¿El derecho de retención tiene eficacia erga omnes o sólo frente al acreedor de la restitución?  Durante largo tiempo se ha confundido con la disquisición (teórica) tendente a determinar si el derecho de  retención es un derecho real, o por el contrario, un derecho personal con la pretensión (práctica) de deducir la  eficacia erga omnes del carácter real o, por el contrario, negarla basándose en el carácter contrario del derecho  de retención.  Según el profesor Lasarte, el derecho de retención, propiamente hablando, no puede ser calificado como derecho real autónomo, ni tampoco como un derecho de crédito independiente, ni finalmente como un acto  jurídico, sino que debe caracterizarse como una particular situación posesoria especialmente protegida por el Ordenamiento jurídico.  En los casos de derecho de retención de origen convencional debería negarse la eficacia erga omnes, salvo que los terceros hubiesen podido conocer la existencia de la retención.  En caso de que la facultad de retención encuentre su origen en el mandato de la ley resulta virtualmente  imposible ofrecer una respuesta general, pues habrá de atenderse a la regulación específica del supuesto y a la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria del bien sometido a la retención.  En caso de concurso o quiebra del deudor, el retentor no goza de preferencia alguna en relación con los demás acreedores del deudor, pues la retención posesoria en sí misma considerada no cambia la naturaleza del crédito asegurado, ni lo convierte en un crédito preferente. En consecuencia, el retentor sólo podrá oponerse a las pretensiones de los demás acreedores si goza de un derecho de preferencia para el cobro.  Dicha apreciación resulta incompleta o imprecisa, pues la eventual restitución de la cosa mueble retenida  presupone la efectiva satisfacción del crédito del retentor, el cual podrá hacer valer su facultad de retención  tanto frente a su deudor cuanto frente a cualquier otra persona, fuera del problema de la prelación de créditos. 

 
RETENCIÓN Y PRENDA. El hecho de que el Código Civil utilice a veces los términos “retener en prenda”  hace aconsejable la distinción entre ambas figuras.El Derecho real de prenda conlleva o presupone la retención de la cosa pignorada y la posibilidad de que, en caso de incumplimientote la obligación garantizada, el acreedor proceda a la realización del valor de la cosa. El retentor, por el contrario, no cuenta con esta última facultad y, por tanto, no puede satisfacerse promoviendo directamente la enajenación de la cosa retenida. En consecuencia, en caso de que el deudor no cumpla su obligación, el retentor no tendrá más remedio que actuar judicialmente conforme las reglas generales de ejecución ya estudiadas. No obstante, la jurisprudencia en más de un caso se ha dejado llevar por semejante expresión para concluir desacertadamente que el derecho de retención desemboca en un derecho de prenda o de una garantía legal pignoraticia. Semejante doctrina es errática y no encuentra fundamento en el Código Civil, donde si hay algo indiscutible en relación con la facultad de retención y de general aplicación es que el retentor carece de derecho  alguno de realización del valor de las cosas retenidas.

LA CLÁUSULA PENAL O PENA CONVENCIONAL.

INTRODUCCIÓN. Uno de los aspectos más espinosos que plantea el incumplimiento de la obligación radica en la prueba de los daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Ante ello, los contratantes más experimentados salvan dicho escollo estableciendo una estipulación o cláusula que les libere de la enojosa prueba de los daños sufridos. Por ejemplo, una cláusula en el contrato de obra, de la cuál tendrá derecho a descontar diez o cien mil pesetas del precio, por cada día de retraso.  A supuestos de tal índole se refiere el Código Civil en sus artículos 1.152 y siguientes, con el nombre de  “obligaciones con cláusula penal”. La genéricamente denominada cláusula penal puede desempeñar funciones  bien diversas, como “función liquidatoria”, sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, una “misión  liberatoria”y una “función penal”.  La estipulación que tiene por objeto el establecimiento de una cláusula penal desempeña con carácter general  un papel garantista del cumplimiento de la obligación. 

LA PENA SUSTITUTIVA O COMPENSATORIA.  La función característica y propia de la cláusula penal estriba en ser una previsión negocial sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligación: “En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa n se hubiera pactado”.  Se habla de pena sustitutiva o compensatoria cuando las partes valoran anticipadamente los posibles daños y  perjuicios que el incumplimiento de la obligación puede acarrear al acreedor. La cuantificación prevista no tiene porqué guardar correlación alguna con los futuros y eventuales daños y perjuicios, sino que cumpla la función propia de este tipo concreto de cláusula penal: De una parte, disuadir al deudor del posible incumplimiento. De otra, que el acreedor, en caso de incumplimiento efectivo y dado que reclama ya el cumplimiento, se vea suficientemente resarcido sin tener que probar los daños sufridos. El tenor literal del artículo 1.152 (“si otra cosa no hubiere pactado”) manifiesta que la pena sustitutiva constituye la regla dispositiva general en la materia, salvo pacto (y prueba del mismo) en contrario. 

 LA CLAUSULA PENAL COMO PENA CUMULATIVA (XX). Artículos 1152 al 1155 CC .
El ordenamiento jurídico permite a los contratantes establecer estipulaciones o cláusulas en el
momento de constitución de la obligación con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la misma.
La función característica y propia de la cláusula penal estriba en ser una previsión negocial de la
indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones. En
determinados supuestos, es posible que el acreedor, una vez incumplida la obligación reclame
simultáneamente la pena fijada por las partes y, además, el cumplimiento de la obligación.
En tales supuestos se habla de pena cumulativa. En caso de que el carácter cumulativo de la pena
no se desprenda claramente de la relación obligatoria, existiendo duda al respecto, primará el
carácter sustitutivo de la cláusula penal
Un subtipo de pena cumulativa es la pena moratoria, que suele consistir en la fijación de un tanto
alzado por periodos temporales de demora y que es exigible junto al cumplimiento.

LA MULTA PENITENCIAL.  El artículo 1.153 reconoce la posibilidad de que la fijación de una pena (o multa) se lleve a cabo para permitir a una de las partes desentenderse de una relación obligatoria constituida. Lo hace de forma negativa: “el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho”.  Desempeña una función contraria a la finalidad propia de la cláusula penal en vez de estimular al cumplimiento de la obligación, permite al deudor liberarse de la obligación constituida mediante el abono de la pena.  La multa penitencial constituye un supuesto concreto de obligación con cláusula facultativa que no agrava la  responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como hace la cláusula penal), sino que le permite dejar  de cumplir la obligación principal o garantizada, sustituyéndola por la prestación de la pena. 

LA MODERACIÓN JUDICIAL DE LA PENA (XX).  Por lo general, la previsión condicional de la cláusula penal está referida al incumplimiento de la obligación principal. Plantea un grave problema cuando el incumplimiento no ha sido total, sino sólo parcial o defectuoso.  Para atender a dicho problema dispone el artículo 1.154 que “el Juez modificará equitativamente la pena  cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.  La moderación judicial sólo entrará en juego cuando las partes no hayan previsto el supuesto de incumplimiento  parcial, defectuoso o extemporáneo que haya tenido lugar, llegado el momento de cumplimiento. Dados los términos imperativos de la norma: modificará - el Juez queda obligado a realizar la moderación equitativa de la pena pactada. “El artículo 1.154 constituye un mandato para el Juez”.  Por supuesto, la facultad de moderación judicial queda excluida de pleno en los casos de incumplimiento total. 

LA CLÁUSULA PENAL COMO OBLIGACIÓN ACCESORIA Y SUBSIDIARIA. La cláusula penal sólo tiene sentido en cuanto garantía complementaria del cumplimiento de la obligación principal. Es característica fundamental de la cláusula penal la de ser una obligación accesoria cuya existencia y dinámica dependen de la obligación principal. Por tanto:

1. La subsistencia depende de la validez de la obligación principal: “la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal”(y no al revés). 

2. La extinción de la obligación principal o su imposibilidad de cumplimiento por causas no imputables al deudor comporta igualmente la extinción de la cláusula penal.

3. La cláusula penal seguirá la suerte del crédito o de la deuda propia de la obligación principal en caso de novación meramente modificativa. La cláusula penal es una obligación subsidiaria, en cuanto sólo es exigible por el acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal. Si está cumplida, la pena queda automáticamente extinguida. Doctrina y jurisprudencia deducen que la pena será exigible sólo cuando el incumplimiento sea imputable al deudor; quien no habrá de soportar los casos fortuitos o de fuerza mayor. La celebración de ciertos contratos (sobretodo el de compraventa) se suele acompañar de la entrega de una cantidad de dinero conocida históricamente con el nombre de “arras”y sustituida en tiempos más recientes por el vocablo “señal”.  

LAS ARRAS O SEÑAL (XX) . Artículo 1.454 CC . Equivalen a una entrega de dinero a modo de señal o parte del precio, realizada por uno de los contratantes y dirigida a reforzar de algún modo la existencia de un contrato. Esa es su función,  probar la celebración del contrato. En caso de incumplimiento se mantendrá el ejercicio de la acción de cumplimiento y operarán como cantidad entregada a cuenta del precio o de la indemnización de daños y perjuicios, son las arras confirmatorias.   También pueden tener por objeto definir el quantum indemnizatorio en caso de incumplimento que retendrá quien las haya recibido, son las arras penales y requieren que no esté excluido el pacto de desistimiento, pues en caso de preverse, estaríamos ante las arras penitenciales, en cuyo caso el que las haya entregado las perderá y quien las haya recibido devolverá el doble.
Rasgos comunes: la entrega de dinero en el momento de la celebración del contrato y el origen voluntario, aunque en determinados contratos son consideradas como requisitos indispensables.

 ARRAS PENITENCIALES. Las arras penitenciales consisten igualmente en la entrega de una cantidad de dinero por uno de los contratantes, pero en el entendido de que cualquiera de las partes contratantes puede desistirse del contrato celebrado, perdiendo las arras el que las haya entregado o devolviendo el doble de las mismas el que las haya recibido. Dado que permiten a las partes desistir del contrato, generalmente se les denomina también arras de desistimiento.  Se encuentran contempladas en el artículo1.454 del Código Civil que regula las arras en sede de compraventa,  por la relativa frecuencia con que se entregan arras o señales al comprar algo, pero ello no significa que no sea  aplicable a supuestos contractuales diversos a la compraventa. No obstante, el campo natural de  desenvolvimiento de las tareas es la compraventa.  Las arras penitenciales no representan estímulo alguno para el cumplimiento de la obligación, ni constituyen  garantía alguna contra el incumplimiento. Todo lo contrario: pueden identificarse con el “precio” de la posibilidad de desistimiento del contrato celebrado. 

 ARRAS PENALES. Las arras desempeñan una función estrictamente penal en el caso de que la entrega dineraria realizada tenga por objeto definir un quantum indemnizatorio que, establecido para el caso de incumplimiento del contrato retendrá quien las haya recibido. El Código Civil no las regula, ni hace la menor alusión a las mismas, pero doctrina y jurisprudencia consideran, con razón, que pueden nacer de la autonomía contractual, al igual que cualesquiera otros tipos de arras o “pactos arrales”. Se requiere como presupuesto de la categoría que esté excluido el pacto de desistimiento y que, en consecuencia, las partes puedan reclamar el cumplimiento de las respectivas obligaciones; siendo por el contrario discutible la operatividad de la suma entregada en relación con el cumplimiento y el incumplimiento.  En caso de cumplimiento, las arras penales desempeñarán el mismo papel que las confirmatorias, esto es,  habrán de considerarse como parte del precio. Por el contrario, existiendo incumplimiento, las arras (ya entregadas) operan de forma muy parecida a la cláusula penal sustitutiva (mera promesa de futura ejecución), si bien se discute si la cantidad entregada como arras supone el techo máximo de la indemnización. 

DISTINCIÓN ENTRE ARRAS CONFIRMATORIAS Y PENITENCIALES (XX).  Las arras confirmatorias equivalen a una entrega de dinero a modo de señal o parte del precio, realizada por uno de los contratantes y dirigida a reforzar de algún modo la existencia de un  contrato. En caso de incumplimiento se mantiene la acción de cumplimiento y operarán como cantidad entregada a cuenta del precio o de la indemnización por daños y perjuicios.   Las arras peniténciales consisten en la entrega de dinero por uno de los contratantes, pero en el  entendido de que cualquiera de las partes puede desistir del contrato celebrado, perdiendo las  arras el que las haya entregado o devolviendo el doble el que las haya recibidoPor tanto, la diferencia principal estriba ahí, en que en las arras penitenciales se prevé un posible  desistimiento mientras que en las confirmatorias no, en las confirmatorias puede pedirse el  cumplimiento de la obligación, puesto que dichas arras son “parte del precio”.